成都法律顾问律师

    　　规范国企所有权转让的法律规则是在国家政策不断演进的背景下，逐渐形成的一个规出多门、变动不居的庞杂体系。这里所说的“规则”是泛指对国企所有权转让具有约束效力的法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章。

　　2003年3月，根据第十届全国人大第一次会议通过的“国务院机构改革方案”，国务院批准成立了国务院国有资产监督管理委员会(以下简称国资委)。2003年12月，国资委和财政部联合公布“企业国有产权转让管理暂行办法”，该“办法”对国企所有权转让的既有规则予以整理和修订，是目前最新的权威规范。本节以该“办法”规定的要点逐项解析，展现各项规则的演变脉络。

　　转让规则大致可以分为两类：政府审批规则和交易管制规则。前者主要是界定审批权限的分级和分配，规定审批内容和准则。后者是政府对交易过程、条件和方式等予以监管的强制性规范。

(一)政府审批

　　大陆国有企业实行“统一所有，分级管理”原则：国务院代表国家统一行使国有企业所有权，在其领导下实行分级行政管理。转让国企所有权属于处分所有权的行为，但决定某国企是否转让的审批权却不由国务院“统一”行使，而是由中央和地方政府“分级”行使，即隶属中央政府的企业由中央政府审批，隶属于地方政府的企业由地方政府审批。

　　审批权在中央和地方政府间收放分配。1989年2月，国家体改委牵头制定的部门规章规定，国有企业被兼并或者被出售，须由“各级国有资产管理部门”审批。1994年4月，国务院办公厅的一份通知规定：只有省级人民政府可以组织“成批”的国企所有权交易活动，但必须报国务院审批;地方国企的所有权转让，要由地级市以上人民政府审批，其中有中央投资的，要事先征得国务院有关部门同意;中央国企的所有权转让，由国务院有关部门报国务院审批;所有特大型、大型国有企业(包括地方管理的)的所有权转让，一律报国务院审批。1997年以后，地方政府大量出售国有小型企业，引起中央政府注意。为了制止将国企“一卖了之”，防止国有资产流失、悬空债务、侵害职工权益等“错误倾向”，1999年2月，国家经贸委颁布规章，强调审批权应限于地级市和省级人民政府，省级人民政府有权监督地级市的国企转让。

　　2002年11月，中共“十六大”提出要建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责和享有所有者权益的体制。 2003年12月，国资委、财政部联合发布“企业国有产权转让管理暂行办法”，打破了只有地级市和省级以上人民政府拥有审批权的格局，将审批权限更多地下放给地方政府。“办法”规定，不影响国家控股地位的国有产权转让由各级国资监督管理机构批准， 致使国家不再拥有控股地位的国有产权转让，由本级人民政府批准。

　　政府审批主要有三方面内容。

1、企业可否转让

　　哪些国企的所有权可以转让给私人?法律和行政法规未提供明确规范。审批部门遵循的指针是中国共产党与时俱进的政策。审批部门必须领会最新的党的政策，参照部门规章和地方规章作出决定。

　　1993年11月，中共十四届三中全会指出，一般小型国有企业，可以实行承包经营、租赁经营，可以改组为股份合作制，也可以出售给集体或个人。 这个政策的精神曾被人们概括为“可以，可以，也可以”，一度激发了地方国企的大量转让。1995年9月，中共十四届五中全会提出，要对国有企业实施“战略性改组”，以市场和产业政策为导向，“搞好大的，放活小的”，区别不同情况，采取改组、联合、兼并、股份合作制、租赁、承包经营和出售等形式，“加快国有小企业改革改组步伐”。1997年10月，中共“十五大”提出，“公有制实现形式可以而且应当多样化”，重申“抓大放小”政策。 此后尽管曾出现限制国企转让的若干举措，但党的政策还是越来越明确地认可转让。1999年9月，中共十五届四中全会提出，“坚持有进有退，有所为有所不为”，坚持“抓大放小”，放开搞活国有中小企业。须由国家继续控制的行业和领域是，涉及国家安全的行业，自然垄断的行业，提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业。 2002年11月，中共“十六大”将国家退出底线进一步收缩。新政策是：除极少数须由国家独资经营的企业外，其他国有企业应当改组为股份公司，国家只对“重要的企业”实行控股。另外，要进一步放开搞活国有中小企业。

　　党的政策一向是原则性的，因此会产生不同理解。例如“抓大放小”，有人认为“抓大”就是抓住国有大企业不放，另一些人则认为“抓大”是抓紧大企业的改革，而不是抓住不放。再如，中共“十六大”提出“重要的企业”须由国家控股，但什么样的企业才是“重要”的，对谁而言是“重要”的呢?以党的政策指挥政府审批而政策又过于原则，其结果是，政策的最终解释权掌握在国家最高领导层手中，各级地方政府的审批不可能排除国家最高领导层的审查而独立生效。但国家最高领导层的审查并非制度化的审批，而更像随机性抽查。

2、企业债务处置

　　国有企业改制过程中经常出现逃废银行债权现象。1999年国家经贸委等部门发布的一个规章规定：出售国有企业时，如果售买双方与金融机构性质的债权人就债务处理问题未达成一致意见，主管部门不得批准出售。“企业国有产权转让管理暂行办法”规定，审批机关应当审查转让方案，而转让方案必须包括企业债务的处置方案。

3、职工安置

　　职工安置向来是重要问题。“企业国有产权转让管理暂行办法”规定，企业转让涉及职工合法权益的，应当听取转让标的企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过, 职工安置方案属于审批机关审查范围。

(二)交易管制

　　1、清产核资和财务审计

　　国企所有权转让事项通过政府审批之后，必须对企业进行清产核资。国有产权转让、出售等导致企业控股权转移的，由同级国有资产监督管理机构组织实施清产核资，并负责委托社会中介机构;国有企业的子企业由于国有产权转让、出售等发生控股权转移等重大产权变动的，可以由所出资企业自行组织开展清产核资工作。清产核资的主要内容是账务清理、财产清查，认定企业的各项资产损益，掌握企业的资产价值和重新核定企业国有资本金。清产核资按照“统一规范、分级管理”原则，由同级国有资产监督管理机构组织指导和监督检查。

　　清产核资之后必须进行全面财务审计。转让方(国资监督管理机构或持有国有资本的企业)应当根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册，并委托会计师事务所实施全面审计(包括对企业法定代表人的离任审计),所有权转让导致转让方不再拥有控股地位的，清产核资和财务审计由同级国资监督管理机构组织进行。

　　2、资产评估和价格控制

　　转让国企所有权之前，转让方必须委托具有法定资格的资产评估机构进行资产评估，评估价值要经同级国资管理部门确认，转让价格须以评估价为基准。 2001年12月，财政部宣布取消政府部门对国有资产评估的立项和确认制度，改行核准制和备案制。“企业国有产权转让管理暂行办法”(2003)再次强调评估结果应作为确定转让价格的参考依据(第13条)。禁止无偿分配或低价转让国有资产历来是基本原则。 无偿分配不仅指直接把资产“送”给个人，而且包括“负债持股”、“名卖实送”、“半卖半送”， 以及通过“产权界定”将国有企业所有权“界定”给集体或个人。 在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。

　　3、委托产权交易机构公开信息、撮合交易

　　早先只是一些地方政府规定，国有企业所有权交易必须在法定“产权交易场所”内进行，“场外交易”一律禁止。 而有的地方政府仅要求“特大型、大型、中型非公司制国有企业和国有独资公司”的产权转让应当委托“转让中介机构”组织实施。 还有一些地方政府规定，国企所有权转让“一般应当”通过“转让中介机构”进行，除非国资管理部门批准以其他方式进行。

　　为了确保所有权转让的公开、公平和公正，国资委和财政部新近作出的统一规定是，国企所有权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。所谓“产权交易机构”是指各地国资管理部门或财政部门主管的“产权交易所”或者“产权交易中心”。转让方应当委托这样的产权交易机构公开披露转让信息，征集受让人。征集到两个以上受让人的，应当采取拍卖或招投标方式转让所有权;只产生一个受让方或者经国资监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。所有权转让成交后，转让方与受让方应当签订产权转让合同，并应当取得产权交易机构出具的“产权交易凭证”。 持此“产权交易凭证”，转让和受让双方可办理相关产权登记手续。

4、付款方式控制

　　转让价款原则上应当一次付清。如金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付;其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1